En primer lugar, hay que examinar la competencia en materia procesal y hay que atender a tres parámetros básicos: la competencia objetiva, la funcional y la territorial:

1º La competencia objetiva es la que determina a qué órgano corresponde el conocimiento de un asunto, y dentro de esta competencia encontramos dos criterios: por razón de la materia y por razón de la cuantía.

En este tipo de procesos de separación y divorcio que examinamos corresponde los Juzgados de Primera Instancia, y ya en muchas ciudades de gran población, hay Juzgados de Familia especializados en esta materia.

2ª La competencia funcional es la que determina el juzgado o tribunal competente para cada fase del proceso. Esto es importante para conocer en qué órgano judicial se presentan los recursos que se van a interponer a lo largo del procedimiento.

3ª La competencia territorial es la que va a determinar el lugar donde radica el tribunal al que debemos presentar la demanda. La ley 15/2015 de 2 de julio de jurisdicción voluntaria establece unas reglas estrictas sobre la competencia territorial que no pueden ser sustituidas por la voluntad de las partes: son las siguientes reglas:

• La regla general es que la competencia la tiene el juzgado del lugar del domicilio conyugal.
• Si el matrimonio ya está separado de hecho, lo cual ocurre con frecuencia, y cada uno de los cónyuges reside en un lugar distinto, el demandante podrá elegir entre el domicilio del último domicilio conyugal o el domicilio del demandado.
• Cuando el demandado no tuviere domicilio de residencia fijo, el demandante puede elegir entre interponer la demanda en el lugar en que se halle el demandado. Si no es posible determinarlo por los criterios anteriores es posible interponer la demanda en el juzgado del domicilio del demandante.
• Cuando la separación o divorcio es de mutuo acuerdo, la regla es que el solicitante podrá presentar la demanda en su propio domicilio
• Para los procesos sobre guarda y custodia de hijos menores y reclamación de alimentos a hijos menores de un cónyuge contra otro, es la del último domicilio común de los progenitores. Si los progenitores residen en distintos partidos judiciales el demandante puede elegir entre el domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

Una vez determinada la competencia con arreglo a las reglas anteriores procede analizar cómo se desarrolla el proceso matrimonial.

Demanda de separación o divorcio.

Vamos a explicar el modo de presentar la demanda en los procesos de separación y divorcio. Estos procesos siguen los trámites del juicio verbal. En su tramitación se siguen una serie de reglas que son las que se contienen en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

• En primer lugar, la presentación de la demanda y documentos que hay que acompañar al escrito de demanda:
  • La certificación de la inscripción del matrimonio en el registro civil
  • La certificación, en su caso, de la inscripción del nacimiento de los hijos en el registro civil
  • Cualquier otra documentación en que se funde el derecho
  • Cualquier documento que permita evaluar la situación económica de los cónyuges y en su caso de los hijos cuando se solicite alguna medida de carácter patrimonial: puede ser las declaraciones de la renta, las declaraciones de IVA, impuesto de sociedades, nóminas, certificaciones bancarias, titularidades de fondos, títulos de propiedad, certificaciones registrales etc.

• En segundo lugar, existe la posibilidad de contestar a la demanda e interponer la demanda reconvencional. En este caso, el demandante actor tendrá 10 días para contestar esa reconvención.

Solo se admite la demanda reconvencional en los siguientes supuestos:

• Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio
• Cuando el cónyuge demandado de esa separación o de esa nulidad pretenda el divorcio
• Cuando el cónyuge demandado de esa nulidad pretenda la separación
• También es posible la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre lo que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Vista o Juicio.

A la vista, es decir, al juicio, deben asistir las partes personalmente, la ley dice “por sí mismas”, cuando sean emplazadas por el tribunal, se les apercibe de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte contraria para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial

Además, las partes deben comparecer obligatoriamente asistidas de abogado.

Dentro de la prueba en los procedimientos que tratamos de separación y divorcio cuando hay hijos, cobra especial importancia la exploración de menores e incapacitados: en los procedimientos contenciosos es posible que se oiga a los hijos menores o incapacitados si tuvieran juicio suficiente y en todo caso a los mayores de 12 años. Esta prueba se lleva acabo cuando se estime necesario de oficio, a petición del fiscal, o cuando lo soliciten las partes, o cuando lo soliciten los miembros del equipo del técnico judicial o, incluso, a petición del propio menor siempre que sea mayor de 12 años. En este caso, y en aras de darles la mayor protección el juez garantizará que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses sin interferencias de otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

Medidas provisionales, previas y definitivas en los procesos de separación o divorcio.

Cuando se presenta una demanda de separación o divorcio, por las características de la materia que se trata, es muy frecuente que sea necesario que se adopten medidas antes o durante el desarrollo del procedimiento.

El derecho matrimonial trata unas cuestiones personales extremadamente sensibles que afectan a su patrimonio, su organización, sus hábitos, etc. Estos procesos terminan con adopción de una serie de medidas que son las que van a regir la vida de esas personas, es decir, las que van a regular la relaciones de los grupos familiares afectados.

El código Civil, tras la entrada en vigor de la ley del divorcio, en sus artículos 102 y 103 regula una serie de efectos que se producen necesariamente por la mera admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Estos efectos que se producen de manera automática por la mera admisión de la demanda son los siguientes:

• Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de la convivencia conyugal
• Se revocan automáticamente los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
• Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.

Hay otra serie de efectos que no son automáticos pero que se producen por resolución judicial: el juez debe adoptar una serie de medidas que son las que se recogen en el artículo 103 del Código Civil y para ello el juez debe oír a las partes. En este punto la ley procesal es la que se ocupa de definir cómo se produce esa audiencia a las partes y en qué modo se articula el procedimiento para adoptar estas medidas:

• A quién se le atribuye la guarda y custodia y a quién unas visitas.
• La asignación del uso de la vivienda familiar y el inventario del ajugar doméstico.
• La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio.
• El reparto de los bienes gananciales, su administración y disposición, la rendición de cuentas etc.
• El régimen de administración y disposición de bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Lo más fácil es que las medidas se adopten en la sentencia de separación o divorcio, pero para el caso de que existan razones que hagan necesario adoptar las medidas referidas con carácter urgente, previo a la resolución final del proceso, la ley arbitra para los diferentes supuestos la adopción de unas medidas previas a la demanda:

En este supuesto, el cónyuge antes de presentar la demanda, solicita la adopción de una serie de medidas, que no prejuzgan el fondo del asunto, pero que se consideran necesarias atendiendo la naturaleza del caso. El procedimiento para la solicitud de estas medidas es el regulado en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

• En primer lugar, se presenta un escrito al juzgado de la solicitud de las medidas. Se considera tan urgente e importante el trámite que legislador ha previsto que para formular la solicitud no sea necesaria la intervención de procurador ni abogado, aunque si será necesaria dicha intervención para todo escrito o actuación posterior. Tras su reparto, el secretario judicial citará a los cónyuges y se hubieren hijos menores o incapacitados, al ministerio fiscal en los 10 días siguientes a la presentación del escrito. En la comparecencia pueden darse dos supuestos:
  • Que haya acuerdo y que el tribunal lo apruebe: se dicta una resolución y ya están acordadas las medidas
  • Que haya acuerdo pero que el tribunal no lo apruebe porque el fiscal informe en contra o por considerar el propio tribunal que no procede, o que no haya acuerdo entre las partes. En este caso seguirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que se proponga y se admita. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el secretario judicial o letrado de la administración de justicia señalará fecha para su práctica en unidad de acto dentro de los 10 días siguientes. La falta de asistencia sin causa justificada de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial. El Juzgado resolverá en el plazo de tres días mediante auto y contra este auto no cabe recurso alguno.

Estas medidas previas acordadas solo subsisten si dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Son unas medidas provisionales que se prorrogan, pero sólo si el demandante presentara su escrito de demanda en los 30 días siguientes a ser adoptadas. Una vez presentada y admitida estas medidas quedarán unidas al procedimiento de nulidad, separación o divorcio. Lo normal es que estas medidas previas acordadas se hayan llevado a cabo en el mismo tribunal o juzgado que vaya a conocer de la demanda principal, pero si fuera un juzgado distinto se solicitará el correspondiente testimonio para unirse al expediente principal.

En el procedimiento principal de separación o divorcio puede darse dos situaciones:

• En primer lugar, que el juez considere las medidas que se han dictado de forma provisional plenamente válidas. En este caso, las elevará a definitivas en la resolución final.
• En segundo lugar, puede pasar que el juez considere que es necesario completar o modificar las medidas que se han adoptado con carácter provisional. Contra el auto que se dicte tampoco cabe recurso alguno.

Por otro lado, quien solicite y presente la demanda de nulidad, separación o divorcio puede incluir en el mismo escrito una petición de medidas provisionales. Estas medidas pueden solicitar ambos cónyuges que el juzgado lo apruebe, pero este acuerdo no vincula para la adopción de las medidas definitivas en el proceso principal, es decir las partes pueden variar sus pretensiones sobre las medidas que se contienen en el acuerdo y el juez puede adoptar una decisión diferente en la resolución final. El procedimiento en este caso es el siguiente: se presenta la demanda que incluye la petición de medidas provisionales o bien se presenta la demanda sin petición de medidas. Admitida la demanda o la contestación a la demanda, el secretario judicial convoca a las partes y al ministerio fiscal cuando proceda, es decir, cuando haya menores o incapacitados, y les convoca a una comparecencia que se tramita como la que hemos visto anteriormente. Por tanto, se dictará un auto sobre las medidas y contra este auto no cabe recurso alguno. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Medidas definitivas.

El artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula las medidas definitivas. Éstas pueden ser las provisionales que adquieren este carácter al término del proceso en primera instancia o que pueden ser otras medidas dictadas directamente en el proceso matrimonial por la sentencia.

Si, como decimos, no se han formulado con anterioridad propuestas respecto de las medidas a adoptar, los cónyuges en la vista del juicio pueden someter al tribunal los acuerdos a que hubieran llegado. Si hay acuerdo sobre dicha propuesta de medidas y no hay oposición, en su caso del Ministerio Fiscal, entonces se adoptan dichas medidas como definitivas.

Cuando no hay acuerdo en esa vista se practica la prueba útil y pertinente que las partes o el ministerio fiscal propongan sobre los hechos que sean relevantes. Al dictar la sentencia podemos encontrarnos con dos situaciones:

• En primer lugar, que el juez resuelva en esa sentencia sobre las mediadas tanto si proceden de unas medidas provisionales o como si se han propuesto después y hay acuerdo entre los cónyuges.

• La otra situación es que el juez tenga que pronunciarse sobre las medidas por no haber acuerdo entre los cónyuges o por no aprobarse éste. En este caso, en la sentencia se determinan las medidas que han de sustituir a las ya adoptados con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico etc. Esta sentencia es recurrible pero la interposición del recurso no tiene efectos suspensivos, es decir no suspende la eficacia de las medidas acordadas. Si lo que se recurre solo afecta a pronunciamientos sobre dichas medidas, el Secretario Judicial podrá declarar la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad separación o divorcio y solamente se tramitará el recurso presentado sobre las medidas.

Modificación de Medidas: Cómo, cuándo y porqué se pueden modificar las medidas dictadas en un proceso de separación nulidad o divorcio.

Una vez dictadas las medidas en el procedimiento de separación o divorcio, ya son definitivas, pero ello no quiere decir que sean eternas e inamovibles.

¿Qué se puede hacer para modificarlas y en qué casos se pueden variar esas medidas?

Solo cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse o al ser acordadas (artículo 775 LEC).

Quien puede solicitar esa modificación, si hay hijos menores o incapacitados, es el Ministerio Fiscal y siempre y en todo caso los cónyuges.

Una de las cuestiones más importantes y debatidas son las reglas de competencia para el conocimiento de estas materias de modificación de medidas.

En este punto, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido modificada en la reciente reforma por la Ley 42/2015, del 15 de octubre, ya que antes se podía solicitar del tribunal la modificación de las medidas, pero ahora dice expresamente que se podrá solicitar del tribunal que las dictó.

De manera que ya no hay que acudir a las reglas de competencia especiales que hemos visto, sino que siempre va a ser competente el tribunal que las dictó. Esto, en la práctica, plantea en muchas ocasiones problemas ya que es muy habitual que los cónyuges hayan cambiado su residencia con respecto a la del lugar que tenían cuando se celebró el procedimiento principal de nulidad, separación o divorcio. Esta competencia funcional pone fin a una polémica de mucho tiempo con muchas sentencias y mucha jurisprudencia, en la que la Sala Primera del Tribunal Supremo mantenía un criterio diferente, dotando de un carácter incidental al proceso de modificación y permitiendo unas reglas de proximidad. Ahora se ha terminado esa polémica y la reforma ha determinado acabar con las dudas y clarificar que la competencia es del juzgado que conoció del proceso principal.

¿Qué requisitos deben darse para poder solicitar la modificación de medidas?

El principal requisito es la justificación de unos cambios en las circunstancias que motivaron la adopción de las mismas:

1. Debe ser un cambio objetivo de las circunstancias
2. Ese cambio debe ser sustancial y relevante, es decir, que ese cambio debe tener suficiente entidad.
3. Debe ser un cambio involuntario, no una cosa programada ni proyectada.
4. Debe ser un cambio con una cierta vocación de permanencia, no algo puntual.
5. Debe ser imprevisible, graduando la previsibilidad o imprevisibilidad en términos de una ordinaria diligencia.